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법률칼럼

임무형지휘 활성화와 지휘책임의 합법적인 명확한 한계설정

작성자 : 호인
작성일 : 2022-10-07 11:47:33
조회수 : 22

육군교육사 세미나 제2주제 발표 요약


                                                                                                                                                                                     변호사 김 경 호

                                                                                                                                                                                      hoinmari@naver.com

 

#1. 제2주제 - 『임무형 지휘』 활성화와 『지휘책임』의 합법적인 명확한 한계 설정

 

『임무형 지휘』를 예하부대 지휘관이 판단·결심·실행에 대한 행동의 자율을 상황이 허락하는 한 최대한 허용하는 육군의 지휘원리라고 한다면, 야전 지휘관 의견의 통계적 결과에 의하면, 그 활성화를 위한 최대의 걸림돌은 『지휘책임』의 합법적인 명확한 한계 설정이라는 결과가 나왔다.필자의 발표 주제가 그래서 선정되었다.

 

#2. 문제의식

 

“사고만 터지면 지휘관을 문책” 뉴스 기사 내용 중에 이번 국방부 장관은 지휘관의 무한책임 관행을 바꿀 필요가 있다는 의견을 개진하였는바,

 

이를 심화시켜보면 평시 부대관리와 같은 군정(軍政) 영역 개별사건에 대해 국방부 장관이나 각군 참모총장에게 『지휘책임』을 지라는 언론이나 감사원의 공격에 대응할 합법적인 논리가 있는가 하는 문제의식을 가져 볼 수 있다. 이때 『지휘책임』은 도덕적 책임이 아닌 법적책임을 전제하는 논의이다.

 

이와 관련하여 먼저 『문제』 발견 이후 『대응』 제시의 순서대로 논의하고자 한다. 전자는 다시 ① 무엇이 문제인가(교범과 법무관행)와 ② 왜 문제인가로 나누어 논의하고, 후자는 ① 대응 논리와 ② 대응의 구체적인 방안(내용과 절차)으로 나누어 논의하고자 한다.

 

특히, 『무엇이 문제인가』는 ㉠ 지휘통제 교범의 표현상의 부정확성과 ㉡ 감독의 종류에 관한 대법원 판례를 불수용하는 법무관행을 나누어 논의하고, 『대응의 구제적인 방안』은 내용과 그 내용을 구현할 절차(프로세스)로 나누어 논의하고자 한다.

 

#3. 무엇이 문제인가

 

가. 지휘통제 교범의 표현상의 부정확성

 

교범에 “지휘관은 권한을 위임할 수는 있지만 책임을 위임할 수는 없다” 는 문장이 있다. 부하의 책임에 대해서도 상관이 책임을 지는 철학은 도덕적으로 칭송할 만 하나 법적인 관점에서는 권한과 책임의 분리현상이 일어나고 개인책임 원칙에 저촉될 연대책임의 문제가 발생할 수 있다.

 

즉, 교범은 상급 지휘관이 예하부대 지휘관에게 권한을 위임할지라도예하 지휘관의작전수행 결과에 대한 책임은 상급 지휘관에게 있으며, 예하부대 지휘관 또한위임받은 권한에 대한 책임을 진다고 적고 있는바, 이는 전시상황에 적용은 별론으로 하고 평시에 군령(軍令)에 관한 작전수행 결과에 대해서 상급 지휘관과 예하 지휘관이 연대책임을 부담하라는 것으로, 그렇다면 평시 군정(軍政)에 관한 부대관리 결과에 대해서도 상급 지휘관과 예하 지휘관이 연대책임을 진다는 의미로 해석해야 하는지 의문이다.

 

그렇다면 사고만 터지면 지휘관 문책으로 무한책임의 관행을 바뀌 보자는 시도는 결국 교범상에 연대책임 문장(권한과 책임의 분리)으로 공염불(空念佛)이 될 수 밖에 없는 것은 아닌지 의문이 들기 때문이다.

 

그래서 교범의 문장과 우리의 문제의식을 조화롭게 해석하여 『논의 범위』를 부대관리와 같은 군정(軍政) 분야와 평시 군령(軍令) 분야 중 광범위한 재량권이 인정되는 인사명령인 보직해임은 제외하더라도 적어도 지휘관의 형사책임과 징계책임의 경우는 과연 교범과 같이 그대로 적용할지 진지하게 논의할 필요가 있다.

 

나. 위법한 법무관행

 

대법원 판례에는 분명히 감독의 종류는 ① 「보호」·감독 ② 「지휘」·감독, 「지도」·감독, 「관리」·감독 ③ 「확인」·감독 등으로 명확히 구별하여 그 적용 요건을 달리하고 있다.

 

그러나 창군 이래 법무에서 지휘관과 참모를 징계함에 있어 이러한 감독의 종류를 구별하지 아니하고, 모두 「지휘」·감독 소홀로 처벌하고 있었다.

 

 

#4. 왜 문제인가

 

 

가. 지휘통제 교범의 표현상의 부정확성

 

교범에 따르면, 지휘는『합법적』권한 행사, 권한은 『합법적』으로 부여된 힘이라고 정의하면서, 책임은 결과에 대한 수용의무라고만 정의하고 있다. 왜 책임은 결과에 대한 『합법적』수용의무라고 하지 않는가? 권한은 위임할 수 있어도 책임은 위임할 수 없다는 교범 문장의 영향인가?

 

전시에도 국제규범을 준수해야 하지만 평시는 더욱 『합법적』이라는 범주에서『지휘』와 『권한』및 『책임』의 개념이 이해 되어야 한다. 즉 책임은 결과에 대한 『교범에 따른』수용의무가 아니라 결과에 대한 『합법적』수용의무라고 명시해야 한다.

 

또한 『임무형 지휘』는 권한의 위임과 분권화라고 정의하고 있는데, 마찬가지로평시 『합법적』이라는 범주에서『지휘』와 『임무형지휘』의 개념이 동시에 이해되어야 하므로,『임무형 지휘』 또한 권한의『합법적』위임과 분권화라고 명시해야 한다.

 

이렇게 해야 『합법적』 위임의 법리가 임무형 지휘에 적용된다는 것이 명확해 진다.『합법적』 이란 관련 법령과 법원의 판례를 따른다는 의미이고, 측적된 위임의 법리에 따라 지휘책임의 법적요건을 판단하면, 그것이 바로 합법적이고 명확한 지휘책임의 한계를 설정할 수 논리가 된다.

 

이 논리로 부당한 언론의 공격과 감사원의 공격으로부터 합법적이고 명확하게 대응할 수 있다. 교범의 논리로는 한계가 있고 이것으로 언론과 감사원에 대응할 수 없다는 것은 이미 무수히 경험했다.

 

나. 위법한 법무관행

 

대법원 판례에 따르면,

 

① 「보호」·감독은 주로 유치원이나 미성년자 대상으로 그 선생님의 책임을 논할 때 사용하는 개념이고, ② 「지휘」·감독, 「지도」·감독, 「관리」·감독은 주로 성인을 대상으로 최종 관리자의 책임을 논할 때 사용하며, ③ 「확인」·감독은 중간 관리자 책임을 논할 때 사용하여,

 

결국 대법원 판례에 따르면, 지휘관은 「지휘」·감독 권한과 책임, 참모는 「확인」·감독 권한과 책임이라고 공식적으로 구별하여 사용하고 있다. 그럼에도 불구하고 창군 이래 어떤 징계처분장을 봐도, 대대장도 「지휘」·감독 소홀 책임, 작잔과정도 「지휘」·감독 소홀책임, 주임원사도 「지휘」·감독 소홀책임, 행정보급관도 「지휘」·감독 소홀책임으로 처벌하여 대법원 판례를 전혀 따르지 않고 있다. 대단히 위법한 상황이다.

 

#5. 대응 논리 – 합법적인 『위임의 법리』

 

먼저 법률상 “위임”이란 법률에 규정된 행정기관의 장(위임기관, 상급 지휘관)의권한 중 일부를그 하급행정기관의 장(수임기관, 예하 지휘관)에게맡겨그의 권한과 책임 아래 행사하도록 하는 것을 말한다. 이때 위임기관은수임기관의 수임사무 처리에 대하여 지휘·감독한다.

 

즉, 법률상 『위임』되었다는 것 『지휘·감독 관계』가 설정되었다는 것이다. 거꾸로 『지휘·감독 관계』가 설정되었다는 것은 법률상 『위임』되었다는 것이다.

 

이를 군에 적용하여 보면, 대통령은 국군통수권자이고, 국방부장관은 합동참모의장과 각군 참모총장을 지휘·감독하고, 합동참모의장은 각군 작전부대를 지휘·감독하고(군령 지휘·감독), 각군 참모총장은 해당 군을 지휘·감독하고(군정 지휘·감독), 상급부대장은 소속부대장을 지휘·감독하므로, 바로 국방부장관부터 소속부대장(중대장)까지 지휘·감독관계가 성립한다는 것은 권한의 일부가법률상 『위임』되어 있다 것을 의미하는 것이다.

 

다시 말해서, 국방부장관부터 소속부대장(중대장)까지 법률상 위임의 관계이고, 법률상 위임의 법리에 의해 법률상 책임을 판단하게 규정되어 있다.이미 법률상 책임의 영역에서는 임무형 지휘의 철학이 적용되어 있는 것이다.

 

지휘책임을 판단함에 있어서는 교범에 따라 권한은 위임해도 책임은 위임할 수 없다는 도덕적 문장과 상급지휘관의 의도보다는 국군조직법과 『행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정』 에 따라 합법적이이고 명확하게 판단하여야 하는 것이다.

 

즉, 위임은 권한과 책임을 일치시키기 위해서 행하는 것이지, 교범에서과 같이 권한과 책임의 분리를 허용하지 아니한다. 그러기 위해서는 상급지휘관에서 하급지휘관에게 권한이 위임되면 반드시 조직과 예산이 이관되어야 한다. 하급지휘관은 자신의 권한으로, 자신의 책임으로, 자신의 이름으로 그 권한을 행사한다.

 

이때 위임기관(상급 지휘관)은 수임기관(예하 지휘관)에 대하여 수임사무 처리에 필요한 교육을 하여야 하며, 수임사무의 처리지침을 시달하여야한다. 또한 위임기관은수임기관의 수임사무 처리에 대하여 지휘·감독하고, 그 처리가 위법하거나 부당하다고 인정될 때에는 이를 취소하거나 정지시킬 수있다. 즉  수임사무의 처리에 관한 책임은 수임기관에 있으며, 위임기관의 장은 그에 대한 감독책임을 진다.

 

정리하면, 『행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정』에 따르면, 『임무의 처리 및 실행 책임』은 수임기관(예하 지휘관)에 있고, 『임무의 감독 책임』은 위임기관(상급 지휘관)에 있으며, 그 감독은 사전에는 필요한 교육과 처리지침을 하달하고, 사후에는 위법하고 부당한 임무수행에 대해서는 취소나 정지권한을 행사하는 것이다.

 

이것이 바로 대통령령인 『행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정』에 이미 임무형 지휘의 책임을 법적으로 명확히 규정하고 있다는 근거이다.

 

#6. 대응의 구체적인 방안 – 내용

 

 『책임』이란 임무 또는 권한의 위반 또는 소홀이고, 지휘관, 참모, 실무자의 『임무』가 다르므로 그 『임무』 위반 책임도 모두 다른 것이다. 가칭 지휘책임, 참모책임, 실무자책임.

 

그리고 『실효적』인 권한을 가지고 있을 때 그 책임을 지는 것이며, 지휘책임을 판단함에 있어 상급기관 검열, 안보사 검열, 군사경찰 및 군검찰 수사, 군의 진료 등의 권한은 지휘관에 없으므로 그 영역에서 소홀은 그들의 책임일 뿐이다.

 

또한 지휘관의 지휘책임은 부하의 사건·사고에 기인하므로 먼저 부하의 사건·사고를 조사한 이후 진행하여야 하며, 지휘책임의 경우 징계는 과거의 비위에 대한 제재라고 한다면, 보직해임은 징계로 인해 현재에서 장래를 보며 지휘관으로 직무수행능력 여부를 검토하는 것이므로 그 순서는 징계 이후 보직해임을 검토하야야 한다.

 

#7. 대응의 구체적인 방안 – 판단절차(process)

 

① 첫째, 『책임의 대상』이 누구인지(지휘관, 참모, 실무자) 확인한다. 즉 누가 지휘(결정)한 사안인지 반드시 확인 하여야 한다. 이는 정직의 문제이다.

 

② 둘째, 그 『책임의 대상』에 따라 『책임의 목적』이 무엇인지 확인한다.즉「지휘」·감독 책임의 목적과 「확인」·감독 책임의 목적이 다르고, 그에 따라 『책임의 요건』이 다르기 때문이다.

 

③ 샛째, 지휘관과 참모가 각각「실효적인 권한」자인지 확인하여야 한다. 즉 구체적으로 지시한 사람이 누구인지, 구체적으로 복종할 의무가 누구에게 있는지 확인한다.

 

④ 넷째 지휘관의 지휘·감독「소홀」의 판단에는 지휘관을 지원하는 시스템(상급부대 검열, 안보사, 군사경찰, 감찰, 법무, 군의)이‘제때 지휘관에게 전투력 감소 내지 상실 우려 정보를 제공하였는지 여부’와 ‘그 정보가 정확한 정보였는지 여부’를 반드시 따져보았는지 확인한다.

 

⑤ 다섯 번째 지휘관의 지휘·감독 소홀책임(「징계책임」) 과 참모의 확인·감독 소홀책임(「징계책임」)을 판단하기 위해서는 부하의「형사책임」을 먼저 확인 한다.

 

⑥ 끝으로, 여섯 번째 지휘관과 참모에게 보직해임과 징계를 함께 부여할 것인지, 함께 부여한다면징계를 먼저 조사하고 보직해임을 판단한다.

 

#8. 결 론

 

『임무형 지휘』 활성화를 위한 최대의 걸림돌인 『지휘책임』의 합법적인 명확한 한계 설정 작업은 바로 『책임의 정의』를 세우는 것이다. 이는 군내부에서 『군인의 명예』를 존중하는 핵심으로, 이것이 『군인권』의 핵심이다.

 

이 내용을 절차적으로 보장하기 위해서는 현재 야전 시스템으로는 부족하고, 이를 보장하기 위해서 『군사법 레드팀(군변호팀)』제도 신설을 제안하는 것이다.

 

#9. 보론 – 『임무형 지휘』의 원리와 『행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정』

 

류제승 예비역 중장(前 교육사령관)께서 『임무형 지휘의 원리』를 4가지로 요약해 주었는데, 이는 이미 임무형 지휘의 책임을 명확히 규정하고 있는 대통령령인 『행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정』(이하 『규정』이라고 한다)에 명시되어 있다. 하나씩 살펴보면,

 

① 무엇을 해야 하는가(What to do)는 6하 원칙에 따라 명확해야 한다.

 

 

『규정』에 의하면, 정책의 구체화에 따른 집행사무 및 일상적으로 반복되는 사무로서 상급 지휘관이 직접 시행하여야 할 사무를 제외한 일부 권한을 그 예하 지휘관에게 위임하며, 행정권한을 위임할 때에는 수임기관에 대하여 수임사무 처리에 필요한 교육을 하여야 하며, 수임사무의 처리지침을 시달하여야 한다고 명시하고 있다.

 

즉, 상급 지휘관은 예하 지휘관에게 임무 처리에 필요한 교육과 임무 처리지침을 시달하여야 하는 것이며, 이를 소홀히 하고 그냥 밑줄 긋고 “응?” 하는 식이면 이는 구체적으로 무엇을 해야 하는지(What to do) 6하 원칙에 따라 명확히 제시하지 않아 오히려 상급 지휘관이 책임을 져야 한다.

 

 

② 어떻게 해야 하는가(How to do)는 상황이 허락하는 한 위임한다.

 

 

『규정』에 의하면, 상급 지휘관은 행정사무의 간소화와 행정기관의 권한 및 책임의 일치를 위하여 예하 지휘관에게 권한을 위임할 수 있는데, 정책의 구체화에 따른 집행사무 및 일상적으로 반복되는 사무로서 상급 지휘관이 직접 시행하여야 할 사무를 제외한 일부 권한을 위임할 수 있다고 규정하고 있다.

 

즉 상급 지휘관은 자신이 직접 해야 할 임무가 아닌 한 상황이 허락하는 한도에서 위임은 언제든 가능하다.

 

③ 명령과 지시를 하달하는 상급자는 이를 수행하는 자에게 최대한 여건과 수단을 제공하여야 한다.

 

 

『규정』에 의하면, 상급 지휘관이 위임할 때에는필요한 인력 및 예산을 이관하여야 한다.

 

즉 필요한 인력 및 예산을 이관함이 없이 상급 지휘관이 명령하고 지시하면 그가 책임을 져야 한다고 명시하고 있다.

 

④ 부하의 반응 내용과 속도 등 실적이 다를 때 상관은 미숙한 부하에게 자상하게 지시한다.

 

 

『규정』에 의하면, 상급 지휘관이 위임 이후 예하 지휘관의 임무 처리가 위법하거나 부당하다고 인정될 때에는 이를 취소하거나 정지시킬 수있다고 명시하고 있다.

 

그러므로 상급 지휘관은 하급 지휘관의 임무수행 내용을 늘 관심을 가져야 하며, 추가 지시로 보완이 될 수준이면 이를 행해야 하며, 이미 위법한 임무수행의 경우는 바로 취소하거나 정지시켜야 하는 것이다.

 

상급 지휘관이 이를 게을리 하면 그가 책임을 져야 한다.

 

 결국 이를 종합하면 교범상에『상급 지휘관은 권한은 위임할 수 있어도 책임을 위임할 수 없다』는 문장을 국군통수권자인 대통령의 명령(『행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정』)에 따라 『상급 지휘관이 권한을 위임한 후 예하 지휘관에 대한 지휘·감독을 소홀히 하면 그도 책임을 면할 수 없다』고 수정하면 『규정』에 부합하게 된다.

 

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